Recruter sans discriminer : le cadre et les pratiques

Le sujet est le plus souvent abordé par la crainte : ce qu'il ne faut pas dire, les questions interdites, le risque de contentieux. Cette entrée par l'évitement produit des entretiens prudents et embarrassés, et elle laisse de côté l'essentiel. Une décision de recrutement fondée sur des compétences définies à l'avance est difficilement attaquable, et elle est en même temps plus juste pour les candidats. Le cadre juridique ne demande rien d'autre que ce qu'une méthode sérieuse impose déjà.

La discrimination est une notion juridique précise, distincte du biais cognitif.

Le biais est un mécanisme psychologique involontaire ; la discrimination est un traitement défavorable fondé sur un critère prohibé. Le premier produit souvent la seconde, et l'absence d'intention n'exonère de rien.

L'article L1132-1 du Code du travail interdit d'écarter une personne d'une procédure de recrutement en raison d'un ensemble de critères protégés - parmi lesquels l'origine, le sexe, les mœurs, l'orientation sexuelle, l'identité de genre, l'âge, la situation de famille, la grossesse, les caractéristiques génétiques, l'appartenance vraie ou supposée à une ethnie, une nation ou une prétendue race, les opinions politiques, les activités syndicales, les convictions religieuses, l'apparence physique, le nom de famille, le lieu de résidence, l'état de santé, la perte d'autonomie ou le handicap. La liste s'est allongée au fil des lois successives et compte aujourd'hui plus de vingt critères.

Directe et indirecte

La discrimination directe est explicite : écarter une candidature parce que la personne relève d'un critère protégé. Elle est rare sous cette forme, et facile à identifier.

La discrimination indirecte est plus fréquente et plus difficile à repérer. Une exigence apparemment neutre désavantage particulièrement les personnes relevant d'un critère protégé, sans que cette exigence soit justifiée par la nature du poste. Demander une disponibilité en soirée non nécessaire au poste, exiger un permis de conduire quand le travail est sédentaire, imposer une durée d'expérience continue qui écarte les parcours interrompus : chacune de ces conditions produit un effet d'exclusion sans que personne ne l'ait voulu.

Une différence de traitement reste licite lorsqu'elle répond à une exigence professionnelle essentielle et déterminante, et que l'objectif est légitime et l'exigence proportionnée. Un poste de conducteur peut légitimement exiger un permis ; un poste de comptable ne le peut pas.

La règle tient en une phrase. L'article L1221-6 dispose que les informations demandées à un candidat ne peuvent avoir d'autre finalité que d'apprécier sa capacité à occuper l'emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles, et qu'elles doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l'emploi ou l'évaluation de ces aptitudes. Le candidat est tenu d'y répondre de bonne foi.

Cette règle est aussi un principe de méthode, et c'est ainsi qu'elle devient utilisable. Une question qui ne se rattache à aucune compétence identifiée dans l'étude du besoin n'a pas lieu d'être posée - non parce qu'elle serait interdite, mais parce qu'elle ne sert à rien. La conformité juridique découle alors de la rigueur méthodologique, et non l'inverse.

Les sujets à écarter

Certaines questions n'ont pas leur place dans un entretien de recrutement, quelle que soit la façon dont elles sont amenées :

• 📍La situation familiale et personnelle : situation matrimoniale, projet d'enfant, grossesse, mode de garde, organisation de la vie privée.
• 📍L'état de santé, les antécédents médicaux, le handicap, sauf lorsque le candidat aborde lui-même le sujet des aménagements.
• 📍L'origine, la nationalité - hors vérification de l'autorisation de travail -, l'appartenance ethnique, le lieu de naissance.
• 📍Les convictions religieuses, les opinions politiques, l'appartenance ou les activités syndicales.
• 📍L'orientation sexuelle et l'identité de genre.
• 📍Le patrimoine, la situation financière, les revenus antérieurs - cette dernière question devenant par ailleurs interdite avec la transposition de la directive sur la transparence des rémunérations.

💡Une autre disposition mérite d'être connue : l'article L1221-8 impose d'informer expressément le candidat, avant leur mise en œuvre, des méthodes et techniques d'aide au recrutement utilisées à son égard, et prévoit que les résultats obtenus demeurent confidentiels. Un test annoncé le jour même, ou dont les résultats circulent, contrevient à cette obligation.

C'est le point le moins connu et le plus déterminant. En matière de discrimination, l'article L1134-1 du Code du travail aménage la charge de la preuve. Le candidat ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination ; il incombe alors à la partie défenderesse - l'employeur - de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Autrement dit, ce n'est pas au candidat de démontrer que vous avez discriminé. C'est à vous de démontrer que vous ne l'avez pas fait.

La conséquence pratique est immédiate et elle réconcilie deux exigences que l'on croit opposées. Ce qui protège l'employeur, ce sont précisément les dispositions qui rendent le processus plus juste : des critères écrits avant d'avoir vu les candidatures, une grille d'évaluation renseignée pour chacun, des notes prises pendant les entretiens, une décision motivée par écrit.

💡Un employeur qui dispose de ces éléments établit sans difficulté que sa décision reposait sur des motifs objectifs. Un employeur qui n'a rien conservé se trouve, quelle que soit sa bonne foi, dans l'impossibilité d'apporter cette preuve.

⚙️ La grille d'évaluation est une protection - Les documents produits au cours d'un recrutement - étude du besoin, grille de critères, comptes rendus d'entretien, tableau comparatif des candidatures - sont souvent perçus comme une contrainte administrative. Ils constituent en réalité le seul moyen d'établir qu'une décision était fondée. Conservez-les, dans le respect des durées prévues par la réglementation sur les données personnelles, et sachez où les retrouver. C'est aussi ce qui permet de répondre à un candidat qui demande pourquoi il n'a pas été retenu - et cette réponse argumentée est, dans la plupart des cas, ce qui évite qu'une contestation naisse.

Il réunit une interdiction - ne pas discriminer - et une obligation positive : prendre des mesures pour rendre l'emploi accessible. C'est cette combinaison qui le rend exemplaire, et souvent mal comprise.

La loi du 11 février 2005 définit le handicap comme toute limitation d'activité ou restriction de participation à la vie en société subie dans son environnement par une personne en raison d'une altération substantielle, durable ou définitive d'une ou plusieurs fonctions physiques, sensorielles, mentales, cognitives ou psychiques, d'un polyhandicap ou d'un trouble de santé invalidant.

Cette définition mérite d'être lue attentivement, parce qu'elle situe le handicap dans la rencontre entre une altération et un environnement. Ce n'est pas une caractéristique de la personne seule : un poste aménagé peut faire disparaître la limitation que le même poste non aménagé produisait. Ce déplacement est exactement celui que le droit du travail opère ensuite.

Une donnée conditionne toute la suite : la grande majorité des situations de handicap ne se voient pas. Troubles cognitifs, maladies chroniques évolutives, troubles psychiques, déficiences auditives légères, troubles de l'apprentissage. Un recruteur qui pense n'avoir jamais reçu de candidat en situation de handicap se trompe presque toujours.

Un candidat n'a aucune obligation de déclarer son handicap ni de mentionner une reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé. Il choisit s'il en parle, quand et à qui. Un recruteur ne peut pas poser la question, et il ne peut pas non plus l'induire par des formulations détournées sur l'état de santé ou les capacités physiques.

Cette liberté du candidat crée une difficulté réelle pour l'employeur, qui doit prévoir des aménagements dont il ignore la nécessité. La réponse tient dans la façon de poser la question - non pas au candidat concerné, mais à tous.

C'est le cœur du dispositif, et il est peu connu des petites structures. L'article L5213-6 du Code du travail impose à l'employeur de prendre, en fonction des besoins dans une situation concrète, les mesures appropriées pour permettre à un travailleur handicapé d'accéder à un emploi correspondant à sa qualification, de le conserver, de l'exercer ou d'y progresser. Le texte vise aussi l'accessibilité des logiciels installés sur le poste et celle du poste en télétravail.

Deux précisions déterminantes. Ces mesures sont prises sous réserve que les charges consécutives ne soient pas disproportionnées, cette appréciation tenant compte des aides mobilisables, notamment celles de l'AGEFIPH - ce qui réduit considérablement le nombre de situations où la disproportion peut être invoquée. Et le refus de prendre ces mesures peut être constitutif d'une discrimination.

💡L'obligation n'est donc pas seulement de s'abstenir : elle est d'agir. Un employeur qui écarte une candidature au motif que le poste n'est pas adapté, sans avoir examiné ce qu'un aménagement permettrait ni ce qu'il coûterait réellement compte tenu des aides, se place en situation de discrimination. Et compte tenu de l'aménagement de la charge de la preuve, c'est à lui qu'il reviendra de démontrer le contraire.

Toute structure d'au moins vingt salariés est soumise à l'obligation d'emploi de travailleurs handicapés, à hauteur de six pour cent de son effectif, avec une contribution due en cas de non-atteinte. Les structures de moins de vingt salariés n'y sont pas soumises - mais elles restent tenues, comme toutes les autres, par l'interdiction de discriminer et par l'obligation de mesures appropriées, qui ne dépendent d'aucun seuil.

💡Cette distinction est importante, parce que beaucoup de petites structures pensent que le sujet ne les concerne pas. Il les concerne, simplement pas sous la forme d'un quota.

Le premier obstacle est souvent le processus lui-même. Un local en étage sans ascenseur, un formulaire de candidature incompatible avec un lecteur d'écran, un entretien téléphonique imposé, un délai de réponse de quarante-huit heures : chacune de ces modalités écarte des personnes avant même que leurs compétences aient été examinées.

Une pratique simple règle une grande part de la question : indiquer dans l'annonce et dans la convocation qu'un aménagement du processus de recrutement peut être demandé, et à qui s'adresser. La formulation s'adresse à tous, n'oblige personne à se déclarer, et elle ouvre une porte que beaucoup n'osent pas pousser.

On ne demande pas à un candidat s'il est en situation de handicap. On demande à chaque candidat, dans les mêmes termes, si des aménagements du poste ou de l'organisation lui seraient nécessaires pour exercer les missions décrites.

Cette formulation respecte le cadre juridique, puisqu'elle porte sur l'exercice du poste et non sur l'état de santé. Elle ne singularise personne, puisqu'elle est posée à tous. Et elle produit une information utile, y compris de la part de candidats qui n'auraient jamais évoqué le sujet spontanément.

• 📍Adopter une posture ouverte et encourageante. Les questions posées, y compris lorsqu'un candidat aborde son handicap, restent en lien avec le poste et les capacités requises. L'objectif est d'évaluer des compétences et une expérience, jamais de porter une appréciation sur un état de santé.
• 📍Ne pas demander d'informations médicales détaillées ni de documents relatifs à un handicap. Ces éléments relèvent du médecin du travail, qui est le seul à se prononcer sur l'aptitude, et non de l'employeur.
• 📍Respecter la confidentialité de ce qui est confié. Une information sur la santé communiquée pendant un entretien ne se transmet pas à l'équipe, ni même aux autres personnes du processus, sans l'accord de l'intéressé.
• 📍Concentrer l'évaluation sur les qualifications, les compétences et l'expérience - et discuter les aménagements séparément, comme une question d'organisation et non comme un élément d'appréciation du profil.

Lorsqu'un candidat évoque un besoin, la discussion porte sur des solutions concrètes, en tenant compte de ses besoins et des contraintes de la structure. Un aménagement relève souvent de l'organisation plus que de l'équipement : horaires ajustés, télétravail partiel, répartition différente de certaines tâches, temps de récupération.

Sur les aménagements techniques, l'AGEFIPH finance une part importante des équipements et propose des prestations d'appui pour identifier les solutions. Solliciter cette expertise fait partie du travail, et il n'est pas attendu d'un employeur qu'il sache seul ce qui conviendrait.

La non-discrimination ne se joue pas uniquement au moment de l'échange.

• 📍Dans l'annonce. Aucune mention discriminatoire, directe ou indirecte, et une attention aux formulations qui passent pour anodines : « jeune équipe dynamique », « bonne présentation exigée », « grande disponibilité requise ». Chacune décrit en creux un profil et en écarte d'autres.
• 📍Dans les canaux de diffusion. Une annonce publiée uniquement sur les réseaux de la structure atteint des personnes qui lui ressemblent. Des plateformes spécialisées existent, notamment celles de l'AGEFIPH, et l'ouverture des canaux est le levier le plus simple pour élargir le vivier.
• 📍Dans le tri des candidatures. C'est le moment où les biais opèrent le plus librement, faute d'échange qui viendrait les corriger.
• 📍Après l'embauche. L'obligation de mesures appropriées ne s'arrête pas au recrutement : elle vaut pour conserver l'emploi, l'exercer et y progresser. Une situation de handicap qui apparaît en cours de carrière relève exactement du même cadre, et c'est le terrain de la prévention de la désinsertion professionnelle.

Conclusion

Le cadre juridique de la non-discrimination n'exige rien d'autre que ce qu'une méthode de recrutement rigoureuse impose déjà : des critères définis avant d'avoir vu les candidatures, des questions qui se rattachent à des compétences identifiées, une évaluation comparable pour tous, une décision écrite et motivée.

L'aménagement de la charge de la preuve rend cette rigueur particulièrement protectrice. Ce qui rend le processus plus juste pour les candidats est exactement ce qui permet à l'employeur d'établir que sa décision était fondée.

Le handicap ajoute une dimension que l'on oublie souvent : au-delà de l'interdiction de discriminer, une obligation d'agir. Examiner ce qu'un aménagement permettrait, et ce qu'il coûterait réellement compte tenu des aides existantes, fait partie du travail de recrutement. S'en dispenser expose - et prive surtout la structure de compétences qu'elle cherchait.

🤝Besoin d'un appui pour sécuriser vos pratiques de recrutement ?

J'accompagne les TPE-PME et les structures associatives sur la construction de processus de recrutement conformes et équitables : définition des critères, grilles d'évaluation, conduite des entretiens, traçabilité des décisions. Ces sujets se travaillent utilement en collectif de managers, puisque ce sont eux qui conduisent les entretiens dans la plupart des petites structures - et qui engagent, souvent sans le savoir, la responsabilité de l'employeur.

👉 Découvrez mes interventions en matière de recrutement et d'intégration 🗓️Ou échangeons sur votre situation